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24 de Agosto de 2019

Acréscimo de 25% para todos os aposentados que dele necessitem

"Comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25%, previsto no artigo 45 da Lei 8.213/1991, a todas as modalidades de aposentadoria” - STJ

Victor Celso Gimenes Franco Filho, Advogado
há 9 meses
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ª DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________________________ – ESTADO DE SÃO PAULO.

NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, aposentado por ______, portador (a) da cédula de identidade RG nº ___________SSP/__, e inscrito (a) no CPF sob o nº __________________, neste ato representado (a) por seu curador judicialmente nomeado, NOME DO CURADOR (se houver), nacionalidade, estado civil, profissão, portador (a) da cédula de identidade RG nº ___________SSP/__, e inscrito (a) no CPF sob o nº __________________ , ambos residentes e domiciliados na Rua/Avenida _________________, nº. ____, Bairro ________________, na cidade de _________________, Estado de _________________, CEP XXXX-XXX, por seus patronos que esta subscrevem, todos com escritório profissional na Rua/Av. ______________, nº _____, Bairro ________________, Telefone (XX) XXXX-XXXX, CEP XXXX-XXX, na cidade de _____________________, Estado de _______________, onde recebem intimações e notificações, vem, mui respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE CONCESSÃO DO ACRÉSCIMO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) NA APOSENTADORIA POR _____________, combinado com TUTELA DE URGÊNCIA, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, Autarquia Federal, com Procuradoria Regional na cidade de _________________, Estado de ____________________, localizada na Avenida ______________, nº. ____, Bairro ____________________, CEP XXXX-XXX, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

1. PRELIMINARES DE MÉRITO

1.1. Da Prioridade na Tramitação do Feito

Tendo em vista que a parte autora conta com idade superior a 60 (sessenta) anos, estando na atualidade com XX (idade por extenso) anos de idade, conforme se verifica da cópia do seu RG/CPF anexo aos autos, requer a prioridade na tramitação do feito nos termos do artigo 71, § 1º da Lei Federal nº 10.741 de 10/10/2003, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências, bem como nos termos do artigo 1.048, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, requer, se digne Vossa Excelência determinar as providências pertinentes, de acordo com o artigo 71, § 1º da Lei supracitada e do artigo 1.048 do Código de Processo Civil, para que referido feito tenha prioridade na tramitação.

2. DOS FATOS

A parte autora, atualmente com ___ anos, recebe benefício de aposentadoria por ___________, desde __/___/_____, com renda de R$ _______,__ (valor por extenso).

Durante décadas, exerceu atividades laborativas, comprovando fazer jus ao benefício junto à Previdência Social. Contudo, após sofrer um Acidente Vascular Cerebral (AVC) *exemplo*, encontra-se incapacitada para toda e qualquer atividade da vida diária, necessitando inclusive da ajuda de outrem para sua sobrevivência.

Corroborando esta assertiva, o Dr. ________________ (CRM ______), em __/___/_____, confeccionou laudo médico pericial em seu processo de interdição (processo nº. ______, em trâmite na __ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de _________/__), atestando que a Autora _______________________”.

Em razão da necessidade de auxílio de terceiros, a Autora, através de seus familiares, procurou a Agência da Previdência Social, pleiteando a concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), objetivando tal benesse para custear os gastos materiais que passou a ter após o _______ sofrido, bem como custear um terceiro para que lhe acompanhe diariamente.

Contudo, tal acréscimo lhe foi negado , sob o argumento de que não há previsão legal de implantação do acréscimo nas demais aposentadorias.

Sendo assim, não lhe resta outra alternativa, senão socorrer-se ao Poder Judiciário para ter seu pleito reconhecido, pelos motivos abaixo delineados, por medida de JUSTIÇA!

3. DO MÉRITO

3.1. Da Previsão Legal do Acréscimo de 25%

O Acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no artigo 45 da Lei 8.213/91, é devido àquele que necessitar da assistência permanente de outra pessoa:

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. (Grifamos)

O ilustre Procurador Federal e doutrinador Hermes Arrais Alencar (2009, p. 384) menciona, com base no Anexo I do Decreto 3.048/99, algumas das hipóteses que autorizam a concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento):

“Situações fáticas que autorizam a concessão da “grande invalidez” (acréscimo de 25%): 1 - Cegueira total; 2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta; 3 – Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores; 4 – Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível; 5 – Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível; 6 – Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível; 7 – Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social; 8 – Doença que exija permanência contínua no leito; 9 – Incapacidade permanente para as atividades da vida diária”.

Deve-se observar que o rol do Anexo I do Decreto 3.048/99 não é exaustivo, portanto, caso o indivíduo, comprovadamente, necessite de ajuda permanente de outrem, terá direito ao acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do benefício.

Apesar de prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, pode ainda tal acréscimo ser estendido aos demais aposentados de maneira isonômica, estribando-se na adoção de preceitos constitucionais e internacionais de proteção e concretização dos direitos humanos, em que se incluem os sociais, de natureza previdenciária e assistencial, conforme se demonstrará.

3.2. A Natureza do Acréscimo e a Reserva do Possível

Em sentido oposto ao do benefício de aposentadoria, o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) não representa uma contrapartida das contribuições vertidas pelo segurado ao longo de sua vida funcional.

Do contrário, o segurado não contribui para a Previdência Social para, como regra, ter acrescido em sua aposentadoria o percentual legal do artigo 45 da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, tal adicional será concedido ainda que a renda total da prestação previdenciária supere o teto permitido pelo RGPS, consoante o art. 45, parágrafo único, alínea ‘a’, do mesmo diploma legal. Vale ressaltar que, por corresponder a 25% (vinte e cinco por cento) da renda mensal, pode ainda ter valor inferior ao mínimo legal, sem ofender o princípio constitucional previdenciário previsto no art. 201, § 2º da Constituição Federal.

Razoável concluir-se que, o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) constitui prestação de natureza assistencial, já que sua concessão independe de contribuição previdenciária direta por parte do segurado e, portanto, seu custeio é financiado por toda a sociedade e pelo poder público, não possuindo natureza substitutiva de renda.

Deste modo, não existe óbice à aplicação extensiva do art. 45 da Lei n.º 8.231/91, pois este não representaria a criação de “novo” benefício sem a correspondente fonte de custeio. Isto porque, conforme demonstrado, não se trata de novo benefício, destituído de previsão normativa, mas, tão somente, da aplicação da proteção especificamente prescrita em lei a situações idênticas àquela expressamente lançada na legislação.

Nas palavras de Castro e Lazzari (2013, p. 746), “É de se ressaltar que não há previsão de requerimento administrativo para o acréscimo de 25% - não se consegue, por exemplo, postular pela internet ou pelo telefone 135”. Denota-se, novamente, o caráter assistencial do acréscimo e sua ausência de previsão legal como benefício da previdência.

Em louvável trabalho de autoria de Maria Eugênia Bento de Melo (2010), a conclusão em igual sentido:

"Assim, a aplicação do acréscimo de 25% da aposentadoria por invalidez não pode ser interpretada de forma isolada, vez que a fonte de custeio desse percentual é a mesma para todas as espécies de aposentadoria do RGPS. Neste norte, a medida plausível a se adotar seria a aplicação extensiva. Isto porque, si se entender que não há fonte de custeio para a extensão às demais espécies de aposentadoria, da mesma forma, dever-se-ia entender que não há fonte de custeio para a própria extensão da aposentadoria por invalidez. E assim seria porque, em momento algum a legislação aponta a fonte de custeio para o acréscimo dos aposentados por invalidez". (A Possibilidade de Extensão do Acréscimo de 25% Previsto no Artigo 45 da Lei nº 8.213/91 aos demais Benefícios de Aposentadorias do Regime Geral da Previdência Social: UNISUL, Tubarão/SC, 2010).

Neste sentido, CASTRO e LAZZARI (2013, p. 579):

“No caso, não se aplica a necessidade de prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º da CF), pois no sistema não há contribuição específica para a concessão do adicional para o aposentado por invalidez”.

Invocar o princípio da precedência de fonte de custeio como obstáculo para uma atuação judicial que reconheça direitos previdenciários para além daqueles textualmente previstos em lei inutiliza de modo inaceitável a função jurisdicional, na medida em que limita o juiz a um ato mecânico de aplicação/reprodução do texto legal.

A jurisprudência previdenciária, tradicionalmente, afasta este impedimento e reconhece um importante papel do magistrado previdenciário na tarefa de aperfeiçoamento do sistema normativo de proteção social. Isto porque, a interpretação constitucional que deve orientar a aplicação das normas ordinárias já revelar-se-ia suficiente a autorizar a extensão do adicional a todas as espécies de aposentadoria.

Com isso, fica afastada a eventual alegação de conflito com o § 5º do art. 195 da Lei nº 8.213/91 da CF: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". Pois, se não existe fonte específica para o principal - adicional de 25% aos aposentados por invalidez - nem para as demais hipóteses especiais a serem estendidas incidirá tal exigência. Considerando ainda que, a falta de previsão específica de custeio decorre do seu caráter assistencial.

Diante dessa premissa, infere-se que todo aquele que se encontra em situação de aposentadoria (já que o acréscimo é calculado a partir de um percentual sobre os proventos básicos) e for atingido pela contingência “necessidade de auxílio permanente de terceiros” terá direito à proteção assistencial assegurada em lei.

3.3. Dos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e Igualdade

Pode-se afirmar que, a Previdência Social está prevista como um dos direitos sociais, também chamados de direitos “novos” ou de segunda dimensão, elencados no art. da Carta Magna[1], os quais exigem uma ação positiva por parte do Estado, sendo função deste o dever de garanti-los integralmente por se tratarem de direitos fundamentais sociais.

Conforme leciona o professor Nagib Slaibi Filho:

“Mais importantes que os direitos liberais são os direitos “novos” ou direitos sociais, isto é, direitos públicos subjetivos à prestação de serviços públicos, como observa o sempre moderno Pontes de Miranda. [...] Os direitos sociais têm conteúdo positivo – direito individual à prestação de serviço público concreto e divisível. [...] O direito social visa assegurar o atendimento às necessidades diárias e permanentes e corresponde a um programa para fazer e conservar a igualdade entre os membros da sociedade política, nas expressivas palavras de Pontes de Miranda” (Direito Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.306).

Por sua vez, a dignidade da pessoa humana, elencada no texto constitucional como fundamento da república, constitui o núcleo central de todos os direitos fundamentais, razão pela qual os direitos sociais da previdência e assistência ao desamparado devem ser aplicados sob a ótica desse princípio constitucional.

Do mesmo modo, o princípio da igualdade, alicerçado no art. da Constituição Federal, busca assegurar o tratamento equânime e uniformizado a todos, sob todos os aspectos, inclusive o jurídico. Tal princípio dirige-se tanto ao legislador que, no processo de formação da lei, não está autorizado a nela incluir fatores de discriminação, quanto aos demais poderes estatais que, na aplicação da norma legal, não poderão submetê-la a critérios que resultem em tratamento seletivo ou discriminatório.

Sendo assim, caberá ao aplicador da norma jurídica – em especial ao julgador – revelar o seu real conteúdo, tendo em vista a sua finalidade e os princípios consagrados na ordem constitucional, de modo a garantir a efetividade do princípio da igualdade.

Nas palavras de Del Vecchio (1960, p.9):

“A justiça exige igualmente que todos os meios de que o Estado pode legitimamente dispor sejam por este desenvolvidos, mais do que a qualquer outro escopo, à tutela da vida e da integridade física e moral de seus componentes, e principalmente daqueles que não dispõem de meios para os obter ou de outras pessoas a isso particularmente obrigadas (justiça providencial ou assistencial, também denominada justiça social)”.

A aplicação do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) única e exclusivamente ao aposentado por invalidez que necessitar da assistência de outra pessoa não se coaduna com os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, pelo que a aplicação prática da regra prescrita no art. 45 da Lei n.º 8.213/91 deve efetivar-se sob o enfoque da Constituição Federal, de modo a abranger todo o aposentado em situação de invalidez geradora da necessidade de auxílio permanente.

Ora, o segurado aposentado por idade ou por tempo de contribuição que venha a sofrer limitação na prática dos atos da vida diária deve ter acesso ao percentual do artigo 45 da Lei nº 8.213/91, porquanto esse indivíduo encontra-se, rigorosamente, na mesma situação que o segurado aposentado por invalidez. É exatamente este, portanto, o destinatário da especial tutela prevista em lei.

Em nome dos postulados da igualdade e da dignidade da pessoa humana e defronte de uma evidente situação de necessidade, inafastável a conclusão de que o acréscimo previsto no art. 45 da Lei n.º 8.213/91 deve ser garantido a todo segurado “que necessitar da assistência permanente de outra pessoa”, independentemente da espécie de aposentadoria de que é beneficiário.

Não se pode admitir discriminação quanto à concessão do acréscimo de 25%, visto que qualquer aposentado que se encontre em estado de inaptidão para a prática dos atos da vida diária estará em um patamar inferior em relação aos demais membros da sociedade, a ser financeiramente compensado pela benesse prevista em lei.

A melhor interpretação não pode ser restritiva ao direito de proteção da dignidade da pessoa humana, sob pena de estar em desconformidade com o conceito de proteção ao risco social previdenciário.

O fato de a invalidez ser decorrente ou episódio posterior a aposentadoria, não pode excluir a proteção adicional ao segurado que passa a ser inválido e necessitante do auxílio de terceiros, como forma garantir o direito à vida, à saúde e à dignidade humana.

A aplicação restritiva do dispositivo legal acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, posto que se estariam tratando iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidade básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros, diante da situação de incapacidade física.

3.4. Da Universalidade e Cobertura do Atendimento

O artigo 194 prevê que: "A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

Por sua vez, o parágrafo único do referido artigo preconiza que: “Compete ao poder público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento [...]".

Sergio Pinto Martins, a respeito do tema, define:

"No nosso sistema, tem a Seguridade Social como postulado básico a universalidade, ou seja: todos os residentes no país farão jus a seus benefícios, não devendo existir distinções, principalmente entre segurados urbanos e rurais”. (grifamos)

Pelo princípio da universalidade, o sistema da Seguridade Social deve assegurar ampla proteção de cobertura e de atendimento, devendo, conforme determinação do constituinte de 1988, cobrir todos os eventos que causem estado de necessidade, como idade avançada, morte, invalidez, deficiência física, maternidade, etc.

A universalidade de atendimento refere-se aos sujeitos protegidos, ou seja, todas as pessoas em estado de necessidade devem ser atendidas pela Seguridade Social, enquanto a universalidade de cobertura diz respeito às contingências cobertas e busca contemplar todos os eventos que causem estado de necessidade.

Nesse diapasão, a extensão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) aos demais benefícios de aposentadoria (idade e tempo de contribuição) guarda consonância também com este princípio orientador do sistema de seguridade social, que garante o atendimento não diferenciado a todos os indivíduos sujeitos à cobertura do RGPS, na esteira da prescrição inserta no § 1º do artigo 201 da Constituição Federal, que proíbe a adoção de critérios diferenciadores na concessão dos benefícios previdenciários.

Resta nítido que, a redação do artigo 45 da Lei nº 8.213/91 não exige que a necessidade de assistência permanente de outra pessoa tenha se instalado desde a concessão inicial do benefício de aposentadoria por incapacidade. Logo, a contingência coberta pelo adicional de 25% (vinte e cinco por cento) não precisa, necessariamente, ter correlação com a inaptidão que gerou a aposentadoria por invalidez, sendo possível que a dependência do auxílio de terceiros somente tenha lugar muito tempo após a concessão do benefício original.

Assim, sobrevindo uma das situações elencadas no Anexo I do Art. 45 do Dec. 3.048/1999 ou, ainda, outra não expressamente prevista, mas, reconhecidamente, ensejadora do direito, a concessão do percentual de acréscimo independe do tipo de aposentadoria, pois o segurado aposentado estará sujeito aos cuidados de outra pessoa, e o que está em debate são os gastos para com essa assistência, além de acompanhamento médico, exames, remédios e tantos outros inerentes desta situação.

Não há fundamento, de ordem lógica ou jurídica, a garantir o acréscimo àquele segurado que se aposentou por incapacidade e passou a necessitar de auxílio permanente de terceiro e negá-lo àqueloutro que, após contribuir por toda a sua vida para a previdência, preencheu os requisitos legais para outro tipo de aposentadoria e, posteriormente, tornou-se incapaz e dependente da assistência de outrem.

Aqui, vale frisar que, para a aposentadoria por invalidez, na grande maioria dos casos, os segurados contribuem menos do que os aposentados por idade e por tempo de contribuição, já que a carência necessária para um corresponde a 12 contribuições mensais, sendo dispensada em determinadas ocasiões, enquanto para os demais são necessários, no mínimo 180 contribuições mensais.

Salta aos olhos que a parte mais importante da norma constitui-se da expressão nuclear “segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa”, porquanto este é o evento/risco que o legislador buscou compensar ao prever o adicional em lei, sendo desimportante a espécie de prestação de que era beneficiário. O elemento determinante para a concessão do adicional é, portanto, a identidade de situação fática “dependência de auxílio permanente de terceiros”, e não a natureza do benefício previdenciário que o segurado originalmente percebia.

3.5. Da Interpretação Constitucional

O termo jurídico “mens legislatoris” diz respeito à intenção do legislador ao criar uma nova normal legal, enquanto o “mens legis” se refere ao"espírito da lei", expressão essa que, da sua parte, remonta a Rudolph von Ihering.

Pode-se dizer que a “mens legis” é o significado atribuído ao texto jurídico, considerando as intenções e idiossincrasias do legislador. Cabe à hermenêutica estudar e estipular os parâmetros de interpretação. É por essa razão que a norma deve ser interpretada não pela sua literalidade, mas com vistas a salvaguardar os valores protegidos e/ou o alcance pretendido com a lei.

Maximiliano (1991, p. 1), em lição clássica, esclarece que “hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar”, ao passo que a interpretação consiste na aplicação da hermenêutica, ou seja, na utilização dos princípios metodológicos descobertos e estabelecidos pela hermenêutica.

Em outras palavras, a hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para o efeito de sua aplicação.

O direito não só garante direito (subjetivos), mas também intenta transformar a sociedade. Nesta transformação não passa ao largo das situações estabelecidas, antes as considera para conferir direitos a quem não os adquiriu.

É imperativo que se faça uma interpretação constitucional construtiva dirigida à aplicação da abstração (espírito da lei)à realidade social como método fundamental e condicionante da força normativa dos princípios constitucionais para assegurar a estabilidade da própria Constituição, uma vez que estes (princípios) carregam em si os valores que inspiraram e alicerçaram o processo constituinte, sob pena de inevitável ruptura da ordem jurídica vigente.

Considerando as funções interpretativa, normativa e integrativa dos princípios, é indispensável à observância de tais funções para compreender a necessidade da expansão do conceito de grande invalidez aos demais aposentados incapacitados, que dependem do auxílio permanente de terceiros para suas atividades diárias, sendo o benefício a única e insuficiente fonte de renda para a própria subsistência.

Deste modo, o princípio da máxima eficiência constitucional, com relação aos direitos fundamentais, deve alcançar o sistema previdenciário e suas finalidades por meio de uma interpretação efetiva dos princípios-normas constitucionais, para, com isso, adaptar a realidade principiológica-normativa da CRFB/88 à realidade socioeconômica dos destinatários da norma.

O conservadorismo jurídico não pode ser admitido neste caso, uma vez que superadas as fases jusnaturalista e positivista, vivencia-se hoje a fase pós-positivista ou moderna do direito (neoconstitucionalismo), com grande força normativa dos princípios constitucionais, que devem orientar o intérprete no momento de aplicação das normas infraconstitucionais existentes na seara jurídica.

Cássio Granzioli, citando Alexy, Dworkin e Crisafulli, aduz que estes afirmam ser os princípios, bem como as regras, espécies do gênero norma. Portanto, a atividade interpretativa da norma deve guiar-se não somente pela regra (enunciado) nela contida, mas também pelo princípio que influenciou a elaboração do próprio enunciado normativo para, assim, atingir-se a finalidade pretendida pelo legislador.

O Juiz Federal William Douglas ensina que “ao realizar a interpretação da norma, o operador do direito não deve manuseá-la de modo gélido ou mecânico. Antes, precisa desenvolver raciocínio lógico para aplicação da vontade do legislador, devendo desvendar a aplicação teleológica da norma”.

Pelo exposto, não se vislumbra justificativa plausível para que haja uma exclusão na concessão do acréscimo legal de 25% aos demais aposentados que, em idêntica situação fático-jurídica de incapacidade laborativa, dependência e ausência de autodeterminação para as atividades diárias comuns da vida, relativamente aos que fazem jus ao referido acréscimo, uma vez que este (acréscimo) sequer está vinculado a qualquer tipo de contribuição pecuniária por parte dos segurados da previdência social, mas tão somente aos critérios objetivos (aposentadoria, condição de ser segurado/beneficiário/dependente) e subjetivos (invalidez e dependência permanente de terceiros) ensejadores de sua concessão.

Imperioso citarmos ainda a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que em seu artigo 5º assim preconiza: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Por fim, deve-se considerar o entendimento jusracionalista sob o prisma da hermenêutica sistemática que tem a Constituição como fonte de inspiração para a atividade legiferante e fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico vigente, dada a sua supremacia, incluindo-se a juridicidade (normatividade) de seus princípios; sob o prisma normativo internacional da “Universal Declaration of Human Rights”; bem assim sob o ângulo das razões e dos critérios sociais, políticos e econômicos que conduziram o legislador a prever um acréscimo percentual sobre o valor da aposentadoria, por concluir que há, sim, a necessidade de complementar substancialmente os meios de subsistência do aposentado em função da (eventual) invalidez permanente com necessidade de auxílio de outrem.

3.6. Da Aplicação das Normas Internacionais Protetivas

Das normas internacionais, o Pacto de São José da Costa Rica (internalizado no Brasil pelo Decreto 678, de 06/11/1992), em seu art. 1º, “item i”, dispõe que: “Os Estados-Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita a sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões, políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional, ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social”.

Do mesmo modo, o art. 24 do mesmo Pacto garante ainda que:"Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, tem direito, sem discriminação, a igual proteção da lei".

Além da utilização dos princípios estruturantes dos direitos sociais, a não atualização da legislação ordinária pode ser resolvida, de forma complementar, com a aplicação das normas internacionais.

A Constituição da República, pelo art. , §§ 1º e , atribui status diferenciado no plano do direito interno aos Direitos Fundamentais decorrentes de tratados internacionais, mediante sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro e exigibilidade imediata e direta no campo do ordenamento jurídico nacional.

Ratifica esse tratamento especial do constituinte de 1988 aos direitos e garantias individuais, a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao inserir o § 3º no art. da Carta Magna, alçou equivalência de emenda constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

No caso em apreço a discriminação é constada na regra normativa (art. 45 da LBPS) que não contempla o direito de assistência adicional ao segurado somente porque a invalidez foi posterior à aposentadoria, e a defesa da transposição dos preceitos e disposições convencionais de origem internacional ao plano interno e concreto das relações interpessoais decorre de sua eficácia legal pela constitucionalização das normas de direitos humanos.

A omissão legislativa na regulamentação desses preceitos constitucionais verifica-se na restrição da legislação ordinária em debate - art. 45 da LBPS, ao prever o adicional ao valor da remuneração apenas ao aposentado por invalidez. Mas nesse ponto, a supremacia dos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados remetem a aplicação da norma mais benéfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional (MELLO, Celso A. O parágrafo 2º do artigo da Constituição Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 27).

Portanto, necessária a igualdade e isonomia no tratamento da assistência permanente de outra pessoa, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, quando acometido de invalidez, mesmo que posterior à aposentação, em nome da proteção à vida e saúde do segurado, que a própria norma deve proteger e, por consequência, estender sua aplicação concreta.

3.7. Do Posicionamento Judicial em Casos Análogos

Vale ressaltar que, no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Peçanha Martins defendeu a possibilidade de extensão do benefício com proventos integrais a servidor público que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no rol do § 1º do art. 186, da Lei 8.112/90, citando o Ministro José Delgado, em situação semelhante à pretendida:

"Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde, à vida e à dignidade humana e, levando-se em conta o caráter social do Fundo que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares."(Resp. 942.530-RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Dje 29.03.2010)

No mais, a jurisprudência já entende ser cabível a concessão do acréscimo de 25% às demais aposentadoria. Vejamos:

"O recorrente é beneficiário de aposentadoria de contribuição (...), então de aposentadoria por invalidez, o que, em princípio, impediria a concessão do acréscimo previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91. Ocorre que se afigura possível a aplicação analógica do acréscimo previsto no art. 45, da LBPS para as aposentadorias por idade ou tempo de serviço, desde que cumpridos estes requisitos: a) comprovação da incapacidade definitiva, que justificaria a concessão da aposentadoria por invalidez, caso o beneficiário já não estivesse aposentado; e b) a necessidade de assistência permanente de outra pessoa. A possibilidade da aplicação analógica do art. 45 da LBPS à espécie decorre, sobre tudo, do fato de a lei não exigir que a ajuda de terceiros seja necessária desde o início da incapacidade. Assim, se alguém que se aposentou por incapacidade e posteriormente passou a necessitar da ajuda permanente de terceiro faz jus ao benefício, com maior razão é de se assegurar tal benefício àquele que, após contribuir por toda a sua vida para a previdência, preencheu os requisitos legais para a aposentadoria e, posteriormente, se tornou definitivamente incapaz e passou a necessidade da ajuda permanente de terceiro." (Recurso Inominado 2007.72.59.000245-5, 1ª Turma Recursal de Santa Catarina, Rel. Juiz Federal Andrei Pitten Velloso). (Grifamos)

O doutrinador e magistrado federal, José Antônio Savaris, defende a possibilidade de concessão do acréscimo aos demais benefícios há anos, sendo que, tal possibilidade ganhou força e vem sendo aplicada em maior amplitude.

"Todavia, é desimportante a espécie de benefício de que se encontra em gozo o segurado. O que releva é a identidade de situação fática (incapacidade total e necessidade de assistência permanente de outra pessoa), o que me faz reconhecer, em nome da necessidade de recursos para subsistência e do postulado da igualdade, que faz jus ao acréscimo pretendido."(Incidente de Uniformização do JEF nº 0010550-56.2009.404.7254/SC).(Grifamos)

Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em recentíssimas decisões colegiadas, de relatoria do ilustre Desembargador Rogério Favreto, assim decidiu:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL. 1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia. 2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal. 3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº. 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental. 4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria. 5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença. 6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa. 7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação. (TRF4, AG 0001005-20.2014.404.0000, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 06/06/2014) (Grifamos)

A propósito, veja-se que foi pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia e os relativos à Seguridade Social, que se possibilitou estender, judicialmente, o acréscimo legal (25%) às demais modalidades de aposentadorias, ou até mesmo a modificação do benefício com o acréscimo de 25%, conforme se depreende dos julgados abaixo:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. ACRÉSCIMO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). APLICABILIDADE RESTRITA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (ART. 45 DA LEI N.º 8.213/91). IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE. EXTENSÃO ÀS DEMAIS ESPÉCIES APOSENTATÓRIAS (IDADE E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO). VIABILIDADE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO MANTIDO. (TRU da 2ª Região, INCJURIS 2005.50.51.001419-1, Rel. Juiz Federal Américo Bedê Freire Júnior, DJF2R data: 25/05/12, p. 3/4).
DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIOS DA UNIVERSALIDADE DA SEGURIDADE SOCIAL E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE. PRECEDENTE DO STF. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DE 25%. DIREITO DO SEGURADO APOSENTADO À SUBSTITIUÇÃO DO BENEFÍCIO.1. A universalidade da proteção social (CF/88, art. 194, I), enquanto objetivo fundamental desta política social, não pode ser iludida por norma infraconstitucional que culmine por proteger insuficientemente o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade.
2. O princípio da proibição de proteção insuficiente assegura que o direito fundamental social prestacional não pode ser iludido pelo Poder Público, quer mediante a omissão do dever de implementar as políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos, quer mediante a adoção de política pública inadequada ou insuficiente (Precedente do STF na Reclamação 4.374, j. 19/11/2013).
(Grifamos)

Importante mencionarmos a sentença proferida no Processo nº 2008.71.51.001139-4, do Juizado Especial Federal do Rio Grande/RS, pela magistrada Cláudia Maria Dadico, em 05.10.2008, da qual o INSS não recorreu.

Doutro modo, no âmbito doutrinário a tese já é encampada por ilustres doutrinadores, a exemplo dos magistrados Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2013, p. 578/580):

“Entretanto, não podemos fechar os olhos para a situação dos demais aposentados que também necessitam de acompanhamento de terceiros. A população de idosos tem aumentado nos últimos anos e muitos ficam incapacitados para a vida independente, seja pela idade avançada ou por contraírem doenças graves”.

Os mestres ainda prosseguem:

“Entendemos que os aposentados acometidos de impedimentos para as atividades elementares do cotidiano devem ter tratamento isonômico pela Previdência em relação aos aposentados por invalidez (a exemplo do que ocorre, por exemplo, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais com a majoração dos proventos proporcionais para integrais pela superveniência de moléstia grave – art. 190 da Lei 8.112/90, com a redação conferida pela Lei n. 11907/2009) e neste sentido serem beneficiados pelas mesmas vantagens".
A interpretação ao princípio da seletividade das prestações deve ser no sentido de que o adicional é devido/necessário a quem necessita do acompanhamento de terceiros, independentemente da espécie de aposentadoria.
Cabe realçar que a distinção entre os beneficiários representa uma diferença, que se afigura intolerável, injurídico e inconstitucional, uma vez que o risco social objeto de proteção previdenciária consiste na necessidade de assistência permanente de outra pessoa, pouco importando a espécie de aposentadoria concedida.
Pode-se afirmar que a não concessão do adicional aos aposentados em tais condições (que não recebem aposentadoria por invalidez) afronta a dignidade da pessoa humana, por colocar em risco a garantia das condições existenciais mínimas.
Assim, quando comprovada a necessidade pelos segurados da assistência permanente de terceira pessoa, deve ser deferido o acréscimo de 25% a todas as espécies de aposentadorias”.
(Grifamos)

Isto porque, interpretação contrária implicaria violação direta ao “princípio da vedação da proteção insuficiente” (ou deficiente), que se materializa pela regulamentação ineficaz, ou, ao menos, insuficiente, de direitos tuteláveis. Na hipótese, o dispositivo analisado, em sua literalidade, certamente, tratou a matéria de modo insatisfatório, gerando grave prejuízo aos indivíduos sujeitos a idêntica situação de necessidade, apenas precedida de outra espécie de aposentadoria.

Por tudo que foi exposto nos autos, necessário se faz a aplicação do acréscimo contido no art. 45 da Lei 8.213/91 às demais aposentadorias, por ser medida de JUSTIÇA.

4. DA CONCESSÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

No que tange à evidência de direito, mostra-se inconteste que a negativa do Instituto ao acréscimo de 25% é abusiva e ilegal. Neste sentido os preceitos legais acima elencados e os recentes julgados do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

A saúde, como bem intrinsecamente relevante à vida (art. 5º, ‘caput’ CF) e à dignidade humana (art. , inc. III, CF), foi elevada pela Constituição Federal à condição de direito fundamental do homem, com previsão no art. 6º.

A aparência de direito se fundamenta no vasto conjunto probatório já descrito na inicial, e que ora se junta, contando com atestados médicos e demonstrativos de renda da requerente. Ou seja, a prova pré-constituída nos autos já demonstra de plano a plausibilidade do pedido.

Doutro lado, o risco de dano é latente. Ora, a Requerente vê, dia após dia, agravar seu estado de penúria por não possui capacidade funcional alguma, dependendo exclusivamente do auxílio de terceiros, por necessitar de cuidados integrais, o que somente torna a situação mais relevante e, consequentemente, urgente.

A antecipação da tutela tem como maior finalidade amparar a requerente até o julgamento definitivo, evitando assim dano irreparável ou de difícil reparação.

Logo, de conforme com o disposto na redação legal, a requerente faz jus à concessão da tutela antecipada, já que preenche todos os requisitos por ela exigidos.

Portanto, se a tutela for postergada até a sentença final, possivelmente a requerente já terá sofrido danos irreparáveis, por absoluta falta de amparo financeiro.

Ora, é direito constitucional de todo indivíduo viver em condições minimamente dignas, todavia, o que observa é que a Requerente está vivendo miseravelmente e sem condições de arcar com os custos que passou a ter em razão da necessidade de auxílio de terceiros.

Assim sendo, pelos motivos acima discutidos, desde já, requer que seja concedida a TUTELA DE URGÊNCIA, não restando dúvidas a respeito da urgência e da necessidade da Requerente, sob pena de agravar-se ainda mais a situação vivenciada pela mesma.

A intervenção do Poder Judiciário, por meio do exercício do direito constitucional de acesso à Justiça (art. , XXXV., CF/1988), é imprescindível para que se assegure a Autora além do direito à Previdência, a saúde e à vida.

5. DO PEDIDO

Ante o exposto, requer-se a Vossa Excelência:

1 - seja conferido a parte Requerente a prioridade de tramitação dos presentes autos, por ser o mesmo pessoa idosa, nos termos do art. 71, da Lei 10.741/2003 e art. 1.048, do Código de Processo Civil;

2 - a citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa de seu representante legal, para comparecer na audiência inaugural, sob pena de revelia e confissão;

3 – A concessão dos efeitos da tutela antecipada, tendo em vista a comprovação da urgência da verba de caráter alimentar, além da evidência do direito pleiteado;

4 – que ao final, se digne em julgar PROCEDENTE a presente ação, decretando a concessão do ACRÉSCIMO LEGAL DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) desde o requerimento administrativo, realizado em ____/_____/_____ , nos termos do artigo 45 da Lei 8.213/91;

5 – o pagamento das prestações vencidas e as vincendas, a serem calculadas na liquidação de sentença, com aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal, além das despesas processuais e honorários advocatícios (em caso de eventual recurso);

6 – a concessão dos benefícios da justiça gratuita, tendo em vista a autora ser pessoa pobre e sem condições de arcar com as custas e despesas processuais, sem o sacrifício de sua sobrevivência e de sua família, o que se requer com fundamento no artigo 98 do Código de Processo Civil.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em Direito, oportunamente juntada de novos documentos, perícia médica e demais que se fizerem necessárias no curso da presente.

Dá-se a presente causa o valor de R$ __________,___ (___________).

Termos em que, pede deferimento.

Local, ___ de ____ de 20__.

VICTOR CELSO GIMENES FRANCO FILHO

OAB/SP 343.906


[1] Art. 6º. “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

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